Предлагаем Вашему вниманию статью представителя АПМ РФ в странам Бенилюкса – Рустама Вахитова.
Одним из последних знаковых дел этого года несомненно станет «Перекресток» (дело № А40-118135/2019) которое на первый взгляд кажется делом по поводу вычета процентов на приобретение российской компанией российского актива в пользу иностранного кредитора. Решение суда первой инстанции появилось около двух недель назад, было неоднократно проанализировано, нет смысла повторять уже сказанное. Но хотелось бы откомментировать отдельные аргументы и позиции налоговых органов, которым могут иметь серьезное значение в контексте предстоящего применения Многосторонней Конвенции БЕПС (MLI) к российским налоговым соглашениям.
Сразу оговорюсь, что выводы и предположения основаны лишь на тексте судебного решения и общедоступной информации. Они могут не совпадать с действительной ситуацией или ее интерпретацией участниками процесса и иными лицами.
Красной нитью через всю линию аргументации налоговых органов проходит аргумент об искусственности основных сделок.
В частности, аргументами налоговых органов являются:
— увеличение уставного капитала продаваемой компании за месяц до продажи за счет средств покупателя;
— многократные преобразования обязательств и внутригрупповые передачи прав требований между компаниями группы, в результате которых сформировалась задолженность российской компании перед иностранными компаниями группы на сумму более 70 млрд рублей, без реального поступления таких сумм (около 2 миллиардов долларов по курсам валют времени совершения сделок — 2013 год) в российские компании. При этом сделки совершались с участием самого должника;
— фактический контроль над приобретаемым активом осуществлялся и до совершения сделки, то есть непонятна цель приобретения.
Ключевой вывод суда в этой части:
С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что реструктуризация не повлияла на характер управления и функционирования ООО «Агроторг». На момент совершения АО «ТД «Перекресток» сделок купли-продажи долей участия в уставном капитале ООО «Агроторг» оно уже входило в состав группы Х5 и находились под контролем компании — Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды).
Далее, процентные выплаты по этому обязательству и часть покупной цены были переквалифицированы налоговыми органами в дивиденды.
Можно посчитать это масштабирование подходов, выработанных в деле ГалоПолимер.
Интересно, что суд ссылается на комментарии к МК ОЭСР в обоснование тех задач, которые в принципе и решает Многосторонняя Конвенция БЕПС
Пунктами 9.4 и 9.5 Комментариев к статье 1 Модельной Конвенции предусмотрено, что «договаривающиеся государства не обязаны предоставлять преимущества, предусмотренные положениями Соглашения, при наличии намеренных действий, направленных на уклонение от налогообложения. […] Основной принцип заключается в том, что преимущества по Соглашения об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда основной целью заключения сделок или совершения действий является обеспечение более выгодного налогового положения и когда достижение такого выгодного налогового положения в конкретных условиях противоречит целям и задачам соответствующих положений Соглашения.».
К этим выплатам применятся ставка налога у источника 15% (полная ставка, без снижения по соглашениям об избежании двойного налогообложения, так как в кипрской компании-получателе выплат:
— доля расходов на содержание самой компании составляет менее 0,002-0,003% от общей выручки, что по мнению суда свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности;
— оплата услуг директоров колеблется от 1000 до 2000 тысяч долларов в год
Аналогичной выглядит финансовая ситуация и люксембургской компании.
Интересна логика налогового органа. В часть, переквалифицированную в дивиденды, включены не только проценты, но и часть суммы оплаты приобретенных акций. Это, как мне кажется, является ключевым моментом в данном деле.
С процентами все легко и понятно, отказ в вычете на российской стороне и возможное доначисление 20% у источника при выплате в силу отсутствия у получателя фактического права на доход, это в разных конфигурациях происходило уже не раз.
Зачем налоговому органу потребовалась переквалификация в дивиденды, более технически сложная, чем просто отказ в ФПД по процентам?
Не последует ли за этим переквалификации в распределение прибыли всей покупной цены актива?
Там сумма доначисления может составить уже не миллиард, а 15% от 70+ миллиардов, более 10, а с учетом штрафов и пеней может превысить и 15.
Очевидно, в январе нас ждут достаточно интересные развития, когда будет рассматриваться второе дело по этим сделкам. И возможно, включение относительно небольшой суммы покупной цены в переквалифицируемую сделку было тестом, который пока решен в пользу налогового органа.
Начисление налогов как при распределении прибыли на выплаты иностранным компаниям по сделкам без очевидной бизнес цели по периодам до 2020 года это по сути применения MLI без MLI.
Попытки украинских налоговых органов произвести такое начисление в сделке ЮГОК в 2014 году в начале 2019 года украинским судом не были приняты, но и украинские суды не были восприимчивы к аргументам отказа от налоговых льгот лишь на основании комментариев к МК ОЭСР.
С одной стороны, все эти риски были известны с самого начала и очевидны в публично доступной отчетности компаний группы (направлю по запросу), достаточно пробежаться по заметкам к финансовой отчетности, которые к слову практически повторяются налоговым органом в своей аргументации. С другой – будь налоговый орган уверен в шансах выиграть дело по переквалификации покупной цены актива в распределение прибыли – возможно, эти аргументы были бы заявлены сразу по всей сумме сделки.
Выиграет ли налогоплательщик это дело в России в 2020 году, как в 2012 году «Vodafone» в Индии или ЮГОК в 2019 году в украинских судах, или нет – узнаем со временем. Но 2-3 миллиарда евро под вопросом определенно в десятки раз превышают расходы на создание реальных центров управления бизнесами на Кипре и в Люксембурге.
А мы тем временем готовимся к полноценному применению MLI с 2020 года, которое легитимизирует применение отказов в льготах по международным налоговым соглашениям по основаниям более прямолинейным и результативным, чем ссылки на Комментарии к МК.
Об этом мы более подробно поговорим на предстоящих семинарах и вебинарах. Ближайший состоится в Москве 24 декабря, более подробная информация доступна по ссылке https://crowerus.ru/news/krou-ekspertiza-provedet-seminar-po-primeneniyu-mnogostoronney-konventsii-beps/
Аналогичный семинар запланирован в Казани 25 декабря. Вебинары по данной тематике проводятся на регулярной основе, если Вы еще не записались на одно или несколько из этих мероприятий – пишите, буду рад на них увидеться.
Вступайте в Private Club АПМ РФ! Это закрытая премиальная программа Ассоциации предпринимателей-мусульман России. Закрытый клуб АПМ РФ — это уникальная бизнес-экосистема, которая изменит вашу жизнь! Узнайте подробнее на club.apmrf.ru