Предлагаем Вашему вниманию очередную статью представителя АПМ РФ в странам Бенилюкса – Рустама Вахитова.
В начале недели появилось решение голландского суда, довольно критически оценивающее российские правила недостаточной капитализации.
Предыстория: Истцом является крупная транснациональная группа с российской компанией в ее составе. Холдинговой компанией является финская компания. Долговое финансирование предоставлялось голландской компанией. Финская компания осуществила докапитализирование. Российская компания выплатила голландской сумму займа и процентов. При этом на основании российских правил недостаточной капитализации сумма € 2.968.900 не вычиталась, удержанный налог у источника по дивидендам составил € 446.576,14. Очевидно, компания удержала налог сама.
Истец потребовал в Голландии возврата голландского налога 2.968.900 = € 742.225, поскольку дивиденды в отличие от процентов не должны были облагаться налогом в в Голландии либо зачесть в Голландии удержанный в России налог € 446.576,14.
Неофициальный перевод судебного решения Суда провинции Северная Голландия ECLI:NL:RBNHO:2019:4803 — Rechtbank Noord-Holland, 05-06-2019 / AWB — 17_871
Квинтэссенция
- Динамическое толкование СОИДН на основе МК ОЭСР может иметь место в случае изменений в национальном налоговом законодательстве, а также в тех случаях, когда в СОИДН отсутствует свое определение понятия. В данном случае это не так. СОИДН содержит автономное определение терминов «дивиденды» и «проценты». Поэтому эти термины должны толковаться автономно. По мнению суда, (пере) квалификация процентов в дивиденды на основе правил недостаточной капитализации в России не может основываться на статье 10 СОИДН. В противном случае, это должно было бы быть прямо указано в тексте СОИДН.
- В 2008 году Россия сделала оговорку к статье 10 Типовой МК ОЭСР (в подпункте 3, пункт 8), о намерении применять свое национальное законодательство о недостаточной капитализации, несмотря на любые другие положения в СОИДН. Эта позиция была отражена, например, в поправках (к протоколам) СОИДН, которые Россия заключила с Кипром, Швейцарией и Люксембургом. Определения СОИДН дивидендов и процентов были скорректированы соответственно. Этого не произошло в СОИДН с Нидерландами. Корректировки в СОИДН с вышеупомянутыми тремя странами произошли после 2002 года. По мнению суда, из вышеизложенного невозможно сделать разумный вывод, что сами российские власти придерживаются мнения, что российские правила недостаточной капитализации не влияют на определение дивидендов в налоговых соглашениях, заключенных Россией, и что определение дивидендов в налоговом соглашении с партнерами по СОИДН не должно быть взаимно согласовано.
- Кроме того, СОИДН [Нидерландами был заключен с Россией 16 декабря 1996 года и вступил в силу с 1 января 1999 года. Законодательство о недостаточной капитализации 2002 года (изложенное в статьях 269, 275 и 284 Налогового кодекса РФ) незаконно расширяет налоговые права России в противоречие с СОИДН, что приводит к его нарушению (treaty override). Это противоречит принципу добросовестности, в контексте которого должен применяться СОИДН между Договаривающимися государствами на основе статьи 26 Венской конвенции 1969 года.
более объемная версия перевода доступна по ссылке
То есть голландский суд в пух и прах разнес критически оценил российские правила недостаточной капитализации и отказал в возможности вторичных корректировок.
Вспоминая историю вопроса, до 2011 года российская судебная практика учитывала дискриминационность российских правил ст.269 НК РФ и ограничивала их применение, но этой практикой начали массово злоупотреблять, вычитая проценты по сути безлимитно. В 2011 году маятник резко качнулся в другую сторону, под ограничения попали компании с совершенно рыночными займами, привлеченными под реальные бизнес проекты.
К сожалению, реальную рыночность условий сделок суды и налоговые органы не исследовали ни тогда ни потом, и это как в случае с конкретным налогоплательщиком приводило и приводит к двойному налогообложению. Тему рыночности как одного из основных критериев оценки вычитаемости процентов я вместе с известным голландским юристом Нильсом Кейсовичем Роверсом поднимал еще в 2007 году в статье «Недостаточная капитализация: национальное законодательство и международные договоры» (ссылка ) но традиционно простые и формальные подходы, к сожалению, часто казались более удобными.
Сейчас, на пороге еще более масштабной перенастройки налоговых соглашений в связи с MLI, ситуаций двойного налогообложения будет появляться всё больше.
Какие уроки стоит вынести из этой истории:
- Как говорят, умный человек найдет выход из сложной ситуации, мудрый в нее просто не попадет. Докапитализациию можно было провести задолго до того, как накопились невычитаемые проценты.
- Положительная судебная практика (существовала в России 2005-2011 годах) закончилась задолго до возврата займа. Судебная или любая иная практика это хорошо, но ограничения по НК РФ более релевантны. То, что риски не выстреливают фейерверком, не значит, что этого не случится.
- «Дыра», позволявшая не учитывать проценты по займам сестринских компаний как контролируемые была слишком очевидной и широко используемой. Массовый бег в одну сторону всегда плохо заканчивается — прихлопнет всех, и правых, и не правых. Уже в 2010 было понятно что праздник жизни с бесконечным вычетом процентов скоро закончится и что-то случится. Не замечать этих знаков было сложно, ничего не делать — не разумно.
- Просчитывать ситуацию. Что случится, если «дыра» для займов сестринских компаний закроется? Что, если неограниченный вычет процентов в СОИДН с Нидерландами не сработает и российские налоговики откажут в вычете сумм? Согласится ли налоговый орган другой страны компенсировать соответствующие налоги? Что будет, если откажутся? Тогда картина налоговой нагрузки за 2007 год будет ясна задолго до 2019 года.
Вступайте в PrivateClub АПМ РФ! Это закрытая премиальная программа Ассоциации предпринимателей-мусульман России. Закрытый клуб АПМ РФ — это уникальная бизнес-экосистема, которая изменит вашу жизнь! Узнайте подробнее на club.apmrf.ru